398法律硕士专业基础(398法律硕士专业基础(非法学))--考研乐学帮

398法律硕士专业基础(398法律硕士专业基础(非法学))

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第一部分复习笔记

第一编民法总论

第一章绪论

一、民法的概念

1市民法与民法

（1）词义渊源

“民法”的词源系拉丁文的“市民法”（ius civile），罗马时期与“万民法”相对，指适用于罗马人的法律；中世纪则与“教会法”相对，指国家制定的有关平民和世俗事务的法律；近代以来，指调整由自由、平等的市民组成的社会的法律。

根据我国《民法通则》的规定，民法一般被定义为调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

（2）民法的社会基础

任何一个社会都存在人与人之间的人身关系和财产关系，都存在人际交往和个人，但并非任何社会都有民法。民法是应个人人格得到尊重的需求、在自由平等的社会结构下产生的。

2公法与私法

（1）概念与关系

在罗马法上，公法“有关罗马国家的稳定”，调整政治关系以及国家应当实现的目的；私法“涉及个人福利”，调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。

罗马法格言认为“私人协议不变通公法”；近代，民法在个人主义和自由主义思潮影响下，强调私人关系不受国家干预的“私法自治”；当代的法律社会化运动中，公共利益和国家意志越来越多地进入民事领域。

（2）私法在我国

我国是一个缺乏私法传统的国家。古代法强调团体本位和义务本位；计划经济时期注重国家意志和行政权力在经济生活中的主导地位；改革开放以后，公民和经济组织的利益和自由受到重视。

在社会主义市场经济体制的进程中，保护民事权利和尊重意思自治是民商法制度建设的基本指导思想，同时也注重维护公共利益、社会秩序和社会公德。

3普通法与特别法

（1）普通法与特别法的三种区分：

①按法律适用的空间是全国还是于国内一定地区；

②按法律适用的对象是所有的还是只对一部分；

③按法律适用的事项是一般事项还是特定事项。

（2）作为普通法的民法

民法是具有统一性、普遍性和概括性的普通法：

①适用于全国范围；

②适用于所有的人；

③建立的是民事法律制度的一般基础。

（3）作为特别法的民事特别法

中世纪欧洲的地方法和等级法近代以来已不存在；现代法律体系中，民事特别法是指适用于特定领域的法律，如商法、海商法、金融法、劳动法、知识产权法等。

（4）民事特别法与民法的关系

①民事特别法是民法在特定领域的延伸。即民法制度的具体化、技术化。既遵循民法的基本原则，又根据特定领域的需要对某些规则加以补充或变通；

②适用上遵循“特别法优先于普通法”的原则，当特别法的规定与民法的规定不一致时，应当优先适用特别法；

③民法之外，其他法律部门的制度资源和调整手段也为现代民事特别法所用，后者呈现跨部门综合调整的趋势。

4强制法与任意法

强制法，或称强制性规定：指不允许当事人以自己的意思加以排除或变更的法律规定。违反强制法的行为归属于民法上的无效行为，不发生行为人预期的法律效果，并可能引起一定的法律责任。

任意法，或称任意性规定：指法律明文规定可以由当事人自行决定的事项（任意事项）或允许当事人以自己的意思加以排除或变更的法律规定。

民法以私法自治为原则，承认当事人自主决定其权利义务关系。为维护公序良俗、保障交易安全和保护公共利益，有时也对当事人自主决定的空间加以限制，故在民法规范中有强制法与任意法的区分。意义在于确定当事人在不同性质的法律规定面前享有的意思自治空间，以平衡个体自由与团体秩序的需求。

5成文法与不成文法

（1）一般理论

成文法，又称制定法，是指具有立法权力的国家机关按照一定程序制定的，具备规范性文件形式的法。

不成文法是在有权机关立法之外、以其他方式形成的法，如习惯法和判例法。

一般认为，近代民法为成文法，但民法应当保留成文法之外的空间。成文法强调法律稳定性，容易牺牲个别案件中的公平正义；具有滞后性，难以及时反映社会生活的发展变化，并受制于复杂的立法程序。

（2）几种形式的不成文法

①习惯法：习惯是在社会一定范围内经过长期社会实践而形成的并为人们共同信守的行为规范，以某种形式获得普遍的法律效力的既存习惯即为习惯法，近代民法形成后，一度作为民事法律的渊源的习惯法已不复存在；但民事习惯依然存在并具有重要意义：a．制定成文法的资料；b．作为成文法的补充，在法无明文时可以成为裁判依据（瑞士民法典、日本、台湾地区明文规定；我国的《海商法》、《票据法》对补充适用国际惯例的规定）；c．交易习惯在商事法上有直接的约束力（《国际商事合同通则》、我国《合同法》诸多条款）。

②判例法：对后来司法裁判具有先例效用的先前判决所确立的法律原则和规则的总和。在英美法系“法官造法”和“遵从先例”的传统下，直接构成法律渊源，并且是司法裁判的主要依据；在大陆法系国家也是法官的重要考量和律师当事人的预测依据，存在现实拘束力。判例的研究是法官、律师及学者发现和阐述其中原则和规则的认知过程，在英美法系国家对判例法的发展起到了重要的作用，在大陆法系国家往往与成文法的研究相结合。

二、民法的沿革

1《查士丁尼民法大全》

（1）基础史实

时间和人物：公元528-565，罗马皇帝查士丁尼任命的编纂委员会；

基础：历代著名法学家们的著述（ius）和皇帝颁布的立法（leges）。

（2）组成部分和历史影响

组成部分：

①整理加工而成的帝国立法汇集——《法典》（《敕令典》）；

②作为历代法学家著述摘编的《学说汇纂》，具有法律效力；

③作为法律教科书的《法学阶梯》，也具有法律效力；

④《新律》，汇集在以上编纂完成后查士丁尼颁布的新法令。

历史影响：