考研法硕必备知识点之法理学--考研乐学帮

考研法硕必备知识点之法理学

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　　归责

　　归责也叫法律责任的归结，它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动，归责是对法律责任的认定和归结，具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任等活动。

　　一、归责的四个原则：

　　(1)责任法定原则。作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定。违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则具体的有四个方面的含义：①要由特定的国家机关和国家授权的机构归责。②反对责任擅断和主观猜想。比如我见了这个人神志慌张，就判定老黄家的电视机肯定就是他偷的，这样就不行。③反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。④责任法定一般允许人民法院运用判例和司法解释的方法行使自由裁量权，正确认定归结法律责任。

　　(2)公正原则。法律责任追究方面的公正，书上讲了以下几个意思：第一，任何违法行为、违约行为都应该依法追究相应的责任。第二，责任与违法或者损害相均衡、相平衡。第三，要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理的区别对待。第四，要依据法律程序归结、追究责任。第五，要平等追究。

　　(3)效益原则。效益原则简单的讲，就是进行责任追究的时候，要考虑到投入或产出的问题、成本或收益的问题。

　　(4)合理性原则。合理性原则意思为，在设定、归结法律责任的时候要考虑到人的心智与情感因素，以真正发挥法律作用的功能，也就是整个来说要考虑到他的一种人性基础，他的一种人的心智状况，也就是要合乎天理人情。比如说我为了过个好年去偷，我为了希望工程去盗，从合理性角度恐怕在追究法律责任的时候要考虑到这些因素。所以要考虑到人的心智与情感因素的影响，实现法、理、情的最大程度的统一。

　　所以真正在最后，归结到法律责任的四个原则就只有八个字：合法、公正、有效、合理。

　　二、免责又称为法律责任的免除。

　　指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。理解时，我们要注意到这样几个观念：第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。第二，法律责任的这种免除不同于不负责任和没有责任。第三，免责也不能混同为赞成，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。

　　在我国的法律规定和法律实践中，按照免责的条件和情况，主要有下列四种免责形式：

　　(1)时效免责。违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。刑事法律、民事法律都有规定。

　　(2)不诉及协议免责。协议是指双方的，我欠人家一万块钱，但人家看我实在没钱，就要我少还一点，还10元也可以，只要证明我们之间存在债务关系，其他的就可以免责，不用还了。

　　(3)自首、立功免责。

　　(4)补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。承担责任的方式有主动或被动的形式，主动的像你骑自行车把一个老人给撞了，马上送到医院，全身检查，再送他回家，陪他在医院观察几天，然后买好多营养品去看他，及时通知家人，你主动承担了责任，所以可以免责。

　　当然，应该还有其他免责方式，如自助免责、人道主义免责等。

　　法律历史

　　一、简述法律历史规律

　　(一)法律起源的一般规律：

　　1.跟随生产力发展进程渐变的规律。

　　2.与国家同步产生的规律。

　　3.与宗教、盗得从融合到分化的规律。

　　4.法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。

　　(二)法律发展的一般规律

　　1.不断发展的规律。

　　2.经济条件决定的规律。

　　3.历史类型更替与继承的规律。

　　4.依赖于革命或改革而发展的规律。

　　二、简述中西法律传统的差异

　　1.在法律哲学与法律精神方面。中国法的发展长期受中国哲学的影响，尤其是儒家哲学。西方法的发展则以西方传统哲学为指导思想。

　　2.在法律结构和法律文化方面。中国法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心;西方法律结构以民法为主，法律文化以私法为核心。

　　3.在司法体制与司法程序方面。中国的司法与行政合二为一;西方的司法与行政分全制约。

　　4.在法律形式与司法技术方面。中国法过分依赖成文法，司法技术落后;西方的成文法与不成文法并存，司法技术先进。

　　5.在法律民族性和国际性方面。中国法的发展始终呈封闭状态，西方法的发展始终呈开放状态。

　　三、简述两大法系的差别

　　1.大陆法系是指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称。英美法系是指以英国的普通法和衡平法为基础发展起来的法律的总称。

　　2.产生背景的区别：大陆法系起源于古代罗马法，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展为世界性的法系。而英美法系起源于11世纪诺曼人人入侵英国后开始逐步形成的适用于英格兰全境的普通法，中间经过16世纪衡平法的兴起，17世纪资产阶级革命时期的普通法和衡平法的资本主义改造，再到18、19世纪随着英国殖民地扩张而传播到世界各地，进而发展成世界性的法系。

　　3.法律渊源传统的区别：大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例法一般不作为正式法律渊源，对法院审判无约束力。而英美法系具有判例法传统，判例法为其正式法律渊源。

　　4.法典编纂传统的区别：大陆法系的一些基本法律采用系统的法典形式，而英美法系一般不倾向于法典形式，其制定法一般是单行法律和法规。

　　5.法律结构传统的区别：大陆法系的基本机构是建立在公法和私法的分类基础上的，而英美法系的基本结构是建立在普通法和衡平法的分类基础上的。

　　6.法律适用传统的区别：大陆法系的法官在适用法律的方法上十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适应性，而英美法系的法官十分重视判例的对比作用，重视“区别技术”。

　　7.诉讼程序传统的区别：大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，而英美法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

　　8.职业教育传统的区别：大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论教育，而英美法系职业教育重视处理案件的实际能力。

　　法律制定

　　一、简述法律制定的特点

　　1.法律制定是国家的一项专有活动。

　　2.法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

　　3.法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

　　4.法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

　　二、简述我国立法权限的划分

　　1.全国人大：

　　(1)有权修改宪法;

　　(2)制定和修改刑事、民事等基本法律

　　(3)改变或撤消全国人大常委会不适当的决定。

　　2.全国人大常委会：

　　(1)有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;

　　(2)在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触;

　　(3)撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;

　　(4)撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

　　3.国务院：

　　(1)有权根据宪法和法律，规定行政法规，制定行政法规，发布决定和命令;

　　(2)根据全国人大及其常委会的授权制定暂行规定或条例;

　　(3)改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令

　　4.国务院各部委：有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。

　　5.地方各级国家权利机关及常设机关的立法权限

　　6.地方各级国家行政机关的立法权限

　　三、简述法律制定原则

　　(一)科学性和民主性原则

　　(二)稳定性、连续性和适时性原则

　　(三)合宪性和法制统一原则

　　1.立法主体的合宪性：是指法律制定主体必须具有宪法赋予的权力或经特别授权，不越权制法，否则，一律无效。

　　2.内容的合宪性：是指经过法律制定产生出来的法律内容必须符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得违背、抵触、冲突。

　　3.程序的合宪性：法律制定都要依照法律制定程序进行。

　　四、简述法律制定的程序

　　1.法律议案的提出：是指依法享有提案的机关或个人向立法机关提出的有关法律议案或制定、修改、补充、废止某项法律的建议。如：全国人大30名代表以上;全国人大常委会;国务院;最高人民法院;最高人民检察院;最高军事委员会。

　　2.法律议案的审议：是指立法机关对已列入立方日程的法律议案进行审查和讨论。分为：专门委员会审议和立法机关全体会议审议两个阶段。

　　3.法律议案的表决：是指立法机关对于经过审议的法律议案进行表决，正式表示同意或不同意的活动。法律全国人大全体代表的1/2通过;而宪法的修改则由全国人大全体代表的2/3以上的多数通过。

　　4.法律的公布：立法机关将通过表决的法律依法定形式公之于社会的一个法定程序。宪法80条规定，法律的公布根据全国人大的决定和全国人大常委会的决定，由国家主席公布。

　　五、简述法律效力

　　1)对人的效力的定义

　　2)中中：中国公民在中国境内一律适用中国法律。

　　3)中外：中国公民在国外，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在过国的法律发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国家条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。

　　4)外中：外国人在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律，但享有外交特权和豁免权的外国人，应通过外交途径解决。

　　5)外外：外国人在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。

　　1.对地的效力：

　　1)对地的效力定义：是指法律在那些地域、空间范围内发生效力。

　　2)全国：在中国国家主权及主权所及的范围内生效的法律。

　　3)地方

　　4)国内和国外均有效的。如刑法规定的伪造货币罪=泄露国家秘密罪，也适用于中国境外。

　　5)国际条约和协定的空间效力及于该条约和协定的缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明保留的条款除外。

　　2.时间效力

　　1)时间效力的定义：是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

　　2)生效时间：自法律颁布之日起生效、又该法来规定具体生效时间、由专门决定来规定该法的生效时间、规定法律颁布后到达一定时间即开始生效。

　　3)失效时间：明令废止和默示废止。

　　4)溯及力的定义：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。

　　5)溯及力原则：从旧兼从轻原则

　　法的要素

　　一、简述法律原则的分类

　　1.基本原则与句比原则

　　2.公理性原则和政策性原则

　　3.实体性原则和程序性原则

　　二、简述法律原则的作用

　　(一)从法律制定的角度看：

　　1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。

　　2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

　　3.法律原则对法制改革具有导向作用。

　　(二)从法律实施的角度看：

　　1.指导法律解释和法律推理

　　2.补充法律漏洞，强化法律的调空能力。

　　3.限定自由裁量权的合理范围

　　三、简述法律概念的特点及其分类。

　　四、简述法律规范与法律条文、规范性法律文件的关系

　　法律规范是由国家制定或认可、反映掌握国家政权阶级的意志，具有普遍约束力，以国家强制力保证实施的行为规则。

　　1.规范性法律文件构成的基本要素是规范，但又不限于规范，还包括法律概念、法律原则、法律技术性规定。

　　2.法律规范是以法律条文来表达的，两者的关系是形式和内容的关系。法律规范体现在法律条文中，但条文本身并不等于法律规范。一个条文可以完整地包括一个规范，也可以包括几个法律规范;反之，一个法律规范可以体现在同一法律条文中，也可能体现在同一规范性文件的其他条文中，甚至还可能体现在不同的规范性法律条文。

　　3.国家专门机关制作的判决书、搜查证、逮捕证、公证书、结婚证等法律文件，是依据法律规范制作的，但只对特定对象具有法律效力，不具有普遍约束力;而法律规范则是调整大量同类社会关系的共同规则，具有普遍约束力。

　　五、简述法律规范的结构

　　1.条件(假定)：是指法律规范中指出该法律规范的条文或情况的部分。

　　2.模式(处理)：是指法律规范所规定的行为规则部分。分为可以这样行为的模式、必须这样行为模式、不得这样行为模式三种。

　　3.后果(制裁)：是指法律规范规定的，热门在作出符合或者违反该规范行为时，会带来什么法律后果的部分。分为肯定式和否定式两种。

　　4.条件、模式和后果是法律规范的三个有机组成部分，他们密切联系，缺一不可。

　　六、简述法律规范的种类

　　(一)授权性规范、义务性规范、禁止性规范

　　1.授权性规范：规定人们可以作出一定的行为，或要求他人作出或不作出某种行为的规范。

　　2.义务性规范：规定人们必须依法作出一定行为的法律规范。

　　3.禁止性规范：禁止人们作出某种行为或者必须抑制一定行为的法律规范。

　　(二)强制性规范、任意性规范